Le référé précontractuel est un recours d’urgence qui peut être exercé devant les tribunaux administratifs. Il est destiné à censurer la méconnaissance de la procédure de passation d’un contrat administratif et permet son annulation lorsqu’elle est irrégulière.
Le référé précontractuel est enserré dans de cours délais et doit être exercé avant que le contrat ne soit signé.
Son régime est défini par les articles L.551-1 et suivants du code de justice administrative (CJA).
Quels sont les contrats concernés par le référé précontractuel ?
L’article L.551-1 du CJA prévoit qu’un référé précontractuel peut être exercé contre tout contrat administratif conclu par un pouvoir adjudicateur ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de service.
Autrement dit, cela concerne :
- Les marchés publics, tels que définis à l’article L.1111-1 du code de la commande publique (CCP) ;
- Les accords-cadres (article L.2125-1 du CCP) ;
- Les marchés de partenariat (articles L.1110-1 et L.1112-1 du CCP) ;
- Les concessions (article L.1121-1 du CCP), notamment les concessions d’aménagement (L.300-4 du code de l’urbanisme) ;
- Les délégations de service public ;
- Les contrats innomés souscrits entre personnes publiques (CE, 20 mai 1998, Communauté de Communes du Piémont du Barr, req. n° 188239).
En revanche, sont exclues :
- Les conventions d’occupation du domaine public ;
- Les subventions.
C’est-à-dire les contrats qui ne sont pas régis par le Code de la commande publique.
Qui peut faire un référé précontractuel ?
Outre le préfet, l’auteur du référé précontractuel ne peut être qu’un opérateur ayant vocation à conclure le contrat dont la procédure de passation est contestée. Ainsi, il peut s’agir de tout candidat évincé de la procédure ou d’un opérateur ayant renoncé à candidater.
La jurisprudence a en revanche jugé irrecevable le référé précontractuel exercé par un ordre professionnel qui souhaitait défendre un de ses membres (CE, 16 déc 1996, req. n°158234) ou par la société sous-traitante d’un candidat (TA de Marseille, 23 déc. 2008) ou encore par la société attributaire du marché litigieux (CE, Département de la Guadeloupe, 23 déc. 2011, req. n° 350231).
Dans quels délais est-il possible de faire un référé précontractuel ?
- À partir de quand ?
Le référé précontractuel ne peut être exercée qu’à partir du moment où une décision concernant la candidature ou l’offre de la société requérante a été prise par le pouvoir adjudicateur.
- Jusqu’à quand ?
La procédure de passation du contrat doit être en cours. Ainsi, à partir de la signature du contrat, le référé précontractuel n’est plus recevable. La preuve de la signature doit être apportée par la partie au litige qui l’invoque, ou bien résulter de l’instruction.
Comment saisir le juge d’un référé précontractuel ?
Le juge est saisi par dépôt d’une requête. La requête doit être accompagnée d’une notification du pouvoir adjudicateur. Cette formalité est imposée au requérant par l’article R.551-1 du CJA. La notification doit avoir lieu au moment du dépôt du recours devant la juridiction. Ces dispositions ne sont toutefois pas prescrites à peine d’irrecevabilité de la requête. Néanmoins, la notification du recours permet d’informer l’administration de l’introduction de celui-ci.
Classiquement, le recours doit être déposé devant le tribunal territorialement compétent. Selon l’article R.312-11 du CJA, le juge compétent est le tribunal administratif dans le ressort duquel se trouve le lieu prévu pour l’exécution du contrat. À défaut d’identification dudit lieu, le juge compétent sera celui du tribunal administratif dans le ressort duquel l’autorité publique compétente pour signer le contrat ou la première des autorités publiques dénommées dans le contrat a son siège.
Comment se déroulent l’instruction et le jugement ?
C’est un recours suspensif : ainsi, dès lors que le juge est saisi, le pouvoir adjudicateur ne peut plus signer le contrat litigieux (article L.551-4 du CJA). La seule notification du recours suffit pour suspendre la signature du contrat. Il est donc tout à fait conseillé d’introduire une requête le plus rapidement possible.
Le juge du référé précontractuel ne peut statuer qu’après audience publique lors de laquelle les parties doivent avoir été mises à même de présenter leurs observations orales. En matière de référé précontractuel, c’est un moment clé dans la procédure puisqu’il s’agit d’une procédure d’urgence où l’écrit a une place moins importante.
Ensuite un juge unique rendra une ordonnance dans un délai qui en principe ne devrait pas dépasser 20 jours.
Quels sont les moyens invocables à l’appui d’un référé précontractuel ?
Puisque le référé précontractuel sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le juge peut contrôler que plusieurs éléments de procédure aient bien été respectés comme par exemple :
- La qualification du contrat et le choix de la procédure ;
- Le respect de l’obligation de publication (son existence, sa suffisance, et l’absence d’erreur en son sein) ;
- L’information des candidats ;
- La détermination précise du besoin ;
- Le respect de l’obligation d’allotir et la détermination des lots ;
- L’impartialité de la procédure (elle est méconnue lorsqu’une personne qui participe à la procédure d’attribution du marché est susceptible d’influencer l’issu de celle-ci) ;
- La sélection régulière des candidats ;
- La sélection régulière des offres ;
- L’information régulière des candidats évincés …
Plus globalement, les manquements invocables sont ceux qui ont été susceptibles de léser ou qui ont lésé le requérant – même de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente – (CE, 3 octobre 2008, Smirgeomes, req. n° 305420) .
En revanche, les requérants ne peuvent pas faire valoir de moyens contestant la simple appréciation portée par l’autorité adjudicatrice sur une offre ou une candidature. Il n’est pas non plus compétent pour connaitre des vices affectant l’exécution du contrat.
Quelles sont les mesures que peut prendre le juge des référés précontractuels ?
Le juge du référé précontractuel n’est pas un juge des référés classique et peut prendre plus que de simples mesures provisoires. Une grande variété de décisions sont à sa disposition.
Il dispose ainsi :
- D’un pouvoir d’injonction : il peut demander à l’auteur du manquement invoquer de se conformer à ses obligations légales (il peut solliciter par exemple la communication des motifs de rejet d’une offre ou la réintégration d’un candidat évincé) ;
- D’un pouvoir de suspension de l’exécution d’une décision qui se rapporte à la passation du contrat ;
- D’un pouvoir d’annulation de tout ou partie de la procédure.
Pour autant, le juge du référé précontractuel ne peut pas accorder de dommages et intérêts.
